内容提要：近年来，随着农村居民生活水平逐渐提高，修建房屋成了需许多农户的头等大事，但是，由于资金限制、法律意识淡薄等因素，农村个体包工头在农村就有了市场，因建房造成的人身伤亡事故时有发生，由此引发矛盾纠纷不断。由于立法的天然滞后性以及我国基层行政管理体制的自身局限性，使得农村建房所涉及的各种法律法规和行政规章制度都不甚完善，在实际操作中存在明显不足，而对于农村建房中无建筑资质的施工者在施工过程中造成人身损害的责任分担更是一个值得探讨的现实问题，各地法院在实际操作中对此类案件也存在不同的处理意见。本文试图结合司法实际和立法现状，就农村建房中的人身损害赔偿纠纷中的法律问题提出个人看法。

关键词：农村建房  资质  人身损害  责任承担

近年来，随着我国农村经济发展和生活水平提高，农民对居住条件提出了更高要求。由于建筑企业对农民的建房不感兴趣，农村个体包工头在农村建房自然有了很大市场。同时，农村建房中出现的各类纠纷亦逾来逾多，一旦发生农民工人身伤亡事故案件，房主和包工头往往都觉得不应该由自己承担责任，一旦诉至法院，如何确定包工头主体资格、适用法律及归责原则、赔偿人责任承担等诸多法律问题，不仅理论上争论较大，而且实务中判决理由和结果迵异。据此，笔者试图结合当前立法、司法实际，就农村建房中发生人身损害赔偿纠纷案件应适用法律问题提出个人观点。

一、农村建房引发人身损害赔偿纠纷案件的特点

农村建房中发生人身伤亡事故引发纠纷起诉职能法院的案件，大多存在以下几个特点：

1、事故一般发生于没有资质的施工队。该类施工队以农民为主体，无建筑企业资质，他们忙时务农，闲时施工，一无上岗证，二无施工设施，相当一部分人连施工图纸都看不懂，对施工技术操作规程更是闻所未闻。一般由一些拥有简单建筑工具、稍有社会关系的“包工头”“揽活”后，找几个泥水匠（瓦匠）、木匠， 再加几个力工（“小工”）就开工，设施靠租赁，施工靠经验，几乎没有什么技术性可言。俗称包工头的人，既是管理者，同时也是施工操作人员，尤其是10人以下的建筑队，这种现象更为突出；同时该类施工队建筑机械设备简陋，主要是沙浆搅拌机、小吊机、震动泵、切割机之类，固定资产不足一万元。如果工程项目必须用到自己又没有的机械设备，则采取租赁方式解决。

2、责任认定较困难。农村建房大部分没有正规的施工合同，事故发生后，建房户、包工头和受害方之间相互推卸责任，导致案件责任认定比较困难。

3、调解、执行难度大。受害的民工一方，有的起诉房主，有的起诉包工头，多数把房主和包工头列为共同被告，要求两方承担连带责任，房主和包工头往往互相推卸责任，有些防止和包工头法律意识淡薄，甚至拒绝出庭应诉，导致双方当事人对立情绪加大，难以达成一致赔偿意见；同时，由于此类案件赔偿 数额巨大， 赔偿义务人能力有限， 增加了调解和执行的难度。

二、对我国农村建房中发生人身伤亡赔偿纠纷不易解决的现象透视

这类案件在法院开庭审理时，各方当事人均以自已的利益为中心，分别对人身损害赔偿纠纷案件所适用法律问题各执已见。其中，有的主张房主与包工头之间的法律关系是建设工程承包合同关系，所适用的法律是《建筑法》或国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》，所适用的法律归则原则是《建筑法》中规定的由承包人独立承担责任；而有的主张房主与包工头之间的法律关系是承揽合同关系，所适用的法律是《合同法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《人身损害赔偿解释》”）的相关规定，所适用的法律归则原则是过错责任原则，房主和受害人亦承担相应的赔偿责任；有的主张房主与包工头之间的法律关系是雇佣合同关系，所适用的法律是《人身损害赔偿解释》的相关规定，所适用的归责原则是房主与包工头承担连带责任。有的除了主张自已法律观点外，还利用各地法院判例或权威学术著作来引证自己观点的正确性，努力为自已开脱责任。同时，各地法院的主审法官也根据自已的审判经验和对法律的理解，对同一性质的案件作出不同判决结果，而不服判决的一方当事人认为原审法院判决错误，一味地坚持自已观点，不断地向上级法院上诉或申诉。甚至有的当事人，经过了一审、二审判决后仍不服，还向各级政府机关或司法机关上访或信访，扰乱了我国司法、行政管理秩序。

本是简单的民事纠纷，各方当事人为何如此缠诉呢？究其原因，就在于我国农村建房法律法规不完善，法律实务界和理论界对这类案件应适用法律及法律关系又没有一个统一的认识，法官、律师、当事人仅凭自已工作经验和法律理解，对案件应适用法律和当事人应承担责任观点不一，其判决结果必然迵异。

三、剖析我国农村建筑行业法律法规存在弊端
1、农村建筑行业法律法规严重缺位

从我国现有法律规定看，目前国家并没有对农村建筑资质作出明确规定。第一，我国《建筑法》第二条规定，“在中华人民共和 国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵 守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设 施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”第二十六条第一款规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书， 并在其资质等级许可的范围内承揽工程。” 第八十三条第三款规定，“抢险救灾及其其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”而我国对“农民自建低层住宅”的范围又是如何界定的呢？根2004年 6月29日经建设部第 37 次常务会议讨论通过决定废止了《村镇建筑工匠从业资格管理办法》。原法律条文第12 条规定，建筑工匠承揽村镇建筑工程的范围限于二层及二层以下房屋及设施的建设。农民自建的二层以下低层住宅，由已经领取工匠资格证的人员承建可以认定具有资质。对于未实行工匠资格证书的地区，如果该工匠具有当地一般的工匠水平，群众普遍认同的，可以认定其具有建筑资质。所以 农村较为松散的建房班不需要具有建筑资质。对于未实行工匠资格证书的地区，符合一定条件应认为有资质。依照现行有效的(建质[2004]216 号) 《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项规定农民自建的低层住宅的含义和《村镇建筑工匠从业资格管理办法》第12条规定的相同，低层建筑是指高度小于或等于10米的建筑。所以农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法，不适用建筑法就不能要求施工队具备建筑资质。

第二，虽然我国行政法规及部门规章曾对对个体工匠的资质审查均作出了相应规定，例如《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。但依据该条例制定的规范村镇建筑工匠资质、对村镇房屋建筑活动进行管理的《村镇建筑工匠从业资格管理办法》又被废止，此外再无相关的配套规定。到现在为止，只有前建设部制定的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》作为政策指导，而无强制约束力。因此目前而言，我国针对个体工匠的资质审查尚没有相应的专门机构，或者虽明确了相应的机构但实际并未开展相关业务。在此情况下，如将行政部门未履行职责所造成的后果由个体工匠承 担明显有悖于公平。

第三，国务院的《村庄和集镇规划建设管理条例》要求从事建筑施工的个体工匠办理施工资质审批手续的范围仅限于“村庄、集镇规划区内”，而非全部建筑活动。

综上分析，笔者认为，目前国家并没有对农村建房包工头的建筑资质作出明确规定，即使有些许规定，在操作上缺少相应的程序性的规定和权利义务责任的约束，从现实意义上讲，也无法达到预期效果。

2、现有农村建筑行业法律法规缺乏合理性和可操作性

在我国法律规定缺位的情况下，法院审理此类案件时遇到没有法律适用的尴尬，这无疑给无资质的个体工匠有机可乘。

 第一，发包人（房主）的连带责任降低了无资质承包人（雇主）的违法成本。目前法院在审理农村无资质建房纠纷案件时，主要适用《人身损害赔偿解释》第11条第1款或第2款的规定以及第10条的规定。但是，该解释第11条第2款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”虽然，规定发包人的连带责任的目的是为了保证受害雇员得到充分及时的赔偿。但是没有相应资质或者安全生产条件的雇主在责任承担上反而比有资质的雇主减轻，这无异于从法律上降低了无资质承包人（雇主）的违法成本，鼓励了无资质建筑商的存在。

第二，发包人（房主）承担连带责任的依据缺乏现实合理性。对房主承担连带责任的依据主要是认为承包农村建房的包工头必须具备相应的建筑资质和安全生产条件。但是，农村村民建房零星，规模小，对于施工单位来说利润小，有资质的施工单位谁都不愿意到乡下去干小活。农村村民由于资金有限，请无资质的施工队建房无疑要少花不少钱。这些矛盾不解决，违法就将成为常态。

第三、发包人（房主）的免责事由缺乏可操作性。《人身损害赔偿解释》第11条第2款规定“发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”反过来理解，就是说如果接受发包或者分包业务的雇主有相应的资质或者有相应的安全生产条件的，发包人就可以对雇员的人身伤害免责。“相应的安全生产条件”却缺乏一个直观的标准。现有法律也并没有规定从事农村民房建设的包工头应当具有何种安全生产条件。

四、农村建房中人身损害纠纷的责任承担问题分析

由于农村建房的特殊性，在这一过程中往往涉及到发包人（房主）与承包人（包工头）的关系，承包人（包工头）与下面散工的关系等。一旦在建房中发生人身损害事故，确定发包人（房主）与承包人（包工头）之间的关系对于责任的承担就至关重要。

1、承揽关系与建设工程合同关系的判定

目前司法界和理论界的主要观点的分歧点在于发包人（房主）与承包人（包工头）之间的合同关系是承揽关系还是建设工程施工合同关系上。

承揽合同是一大类合同的总称，传统民法中承揽合同包括加工承揽合同和建设工程合同两大类。由于建设工程合同在发展中形成了许多独特的行业特点，法律将建设工程合同独立于加工承揽合同单独加以规定。《合同法》中的承揽合同不包括建设工程合同。根据《合同法》的规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而《合同法》第287条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定，”的这一规定则说明了这两种合同之间具有相通性。可以说，建设工程合同是一种特殊的承揽合同，因此，在实践中二者的区分也就更加困难。

建设工程施工合同与承揽合同最大的区别在于合同主体不同。建设工程施工合同的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。而一般承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体。

（1）《建设工程安全生产管理条例》第3条规定：“建设工程安全生产管理，坚持安全第一、预防为主的方针”；《建筑业企业资质管理规定》第1条规定：“为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，根据《建筑法》、《行政许可法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规，制定本规定”。由于建设工程施工过程一般较长，施工中需要一定的技术，过程存在一定的危险性，建设工程体现国家利益和社会公共利益、事关人民群众生命财产安全，因此需要由有技术、有能力的队伍来建设，另外建设工程的质量的好坏，可能会涉及到社会公众的人身安全和财产利益，国家对施工单位实行资质管理是十分必要的。因此，为了加强建设工程安全生产监督管理，保障人民群众生命和财产安全，国家对建筑业企业实行资质管理，以加强对建筑市场的管理。

（2）《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位”；《招标投标法》第26条规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”；《建筑业企业资质管理规定》第2条规定：“在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质，实施对建筑业企业资质监督管理，适用本规定”；第3条规定：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动”。此外法律对建筑从业技术人员也有相应的条件限制。以上都是法律法规的强制性规定，违反上述规定的建设工程施工合同依法无效。

由此可见，建设工程合同对承包人不但有要求，而且对承包人的要求是十分严格的。企业承揽工程，必须依法取得相应等级的资质证书，并在资质等级许可的范围内承揽工程。反过来讲，凡是需要取得建筑业资质证书才能施工的项目，都是工程的范畴，围绕工程签订的合同都是建设工程施工合同。当然还要注意的一个问题就是：有的建设工程施工合同的承包人没有资质或超越资质订立的合同，只能认定合同为无效合同，而不能因为承包人没有资质就认定合同是承揽合同。

2、正确认定房主与包工头之间合同关系及处理办法

从上述承揽合同与建设工程合同主体的区别来看，若认为承建农村建房的包工头必须具有相关建筑业资质，则房主与包工头之间的建房合同就是建设工程合同；若认为包工头不必具备相关建筑业资质，则房主与包工头之间的建房合同就是承揽合同。而上文中提到过，农村村民建房零星，规模小，对于施工单位来说利润小，有资质的施工单位谁都不愿意到乡下去干小活，农村村民由于资金有限，大都愿意请无资质的施工队建房。若要求承建农村建房的包工头必须具有相关建筑业资质，则与现实存在矛盾。

法律也要尊重现实，不能脱离现实。因此，笔者认为，承建农村建房的包工头不必具有相关建筑业资质，房主与包工头之间的建房合同应认定为承揽合同。但为了充分保护受害人的合法权益，可以同时严格房主（定作人）定作、指示或者选任条件，加重房主（定作人）定作、指示或者选任过失责任，对受害人的损失承担相应赔偿责任。具体可以区分以下几种情形：

1、如果是旧房进行翻新、修葺或者是铺砖、挖沟、拆除改造等零星土建，房主的定作、选任条件较松，一般不承担选任过失责任。

2、如果是新建二层以下（含两层）的房屋或在两层（含两层）以下房屋上加盖隔热层，房主具有明显定作、指示、选任过错的，应当承担相应赔偿责任。

3、如果是新建三层以上房屋的，房主应该严格挑选包工头，对是施工人员在建房过程中受到人身损害的，房主要承担定作、指示或者选任过失责任，承担相应的赔偿责任。

           作者：宜昌市点军区人民法院  殷红霞