第一、非法证据排除程序的重大意义

非法证据排除程序，对我国证据相关规定意义重大。我国《刑事诉讼法》第四十二条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”依据该立法规定，与案件真相相关、有助于查明案件事实的都属于证据，即在我国唯物主义认识论、可知论仍作为刑事诉讼法立法理论指导的情况下，对证据资格一般不做限制，尽可能使相关的信息都能服务于发现案件真相。非法证据排除规则作为一项重要的例外，否定了控方以非法手段获取的用于证明被告人罪行成立的证据的资格，适用排除规则的程序属于证据资格的审查程序，这个程序的结果是确定哪些证据具体不能作为证据使用，可以说这个程序是我国当前有关证据资格的唯一一道门槛，这个程序如何设置决定了非法证据是否能够被排除——即贯彻排除非法证据这一理念的可行性，以及非法证据被排除的难易程度——即立法对检控方和被告方利益、权利的衡量和分配。当前，我国《刑事诉讼法》第 43 条《刑事诉讼法解释》第 61 条都规定了排除非法证据这项为大多数国家普遍接受的原则，但正如这一原则在各个国家和地区的具体实施状况千差万别一样，我国非法证据排除程序的具体规定和独特性质决定了我国对证据资格的限制程度。

非法证据排除程序，作为刑事诉讼程序内的一个相对完整和独立的程序，对整个诉讼程序也具有影响。与行政程序注重效率、遵从不同，诉讼程序的价值基础是公平和正义，即诉讼当事人通过平等的参与诉讼活动，能够利用诉讼权利影响诉讼结果从而使自己的权利得到救济。因此，非法证据排除程序首先应当符合程序正义的要求，程序的具体设计应当具有正当性。正当性首先要求立法应遵循正义精神，不但应当对诉讼权利的分配符合实质正义观，应当规定违反程序规定的不利后果，即程序性制裁机制，毕竟是分配的正义和矫正的正义构成了实质正义的完整内涵。在诉讼程序中，即使是作为“程序中的程序”的非法证据排除程序，也应当遵循实质正义的要求，这种正义表现在两个方面：第一，和所有的诉讼程序一样，非法证据排除程序的内部设计应当符合正义要求；第二，非法证据排除程序的具体对象为涉嫌违法的检控方的取证行为，其目的在于纠正、制裁违反诉讼程序的行为，以维护刑事诉讼程序整体正义的实现。非法证据排除程序的正义诉求，是被告人对抗追诉机关的唯一武器，如果这一程序的相关设计不具有正当性，要么被告人就会完全沦为诉讼的客体、追诉机关证明被告人有罪的证据来源，要么犯罪人将会滥用该程序的漏洞逍遥法外，社会安全无法保障。非法证据排除程序的正义能否实现，极大的影响了、甚至决定了整个刑事诉讼程序的正义的实现[1]。

通过上述分析可以看出，非法证据排除程序同时具有证据资格审查和程序错误纠正两大重要功能，前者重点关注事实真相的发现和哪些证据可以用于事实真相的发现；后者关注正义的实现，以及程序正义和外部价值之间的关系。在刑事诉讼中，非法证据排除程序是证据法和刑事诉讼法交叉、事实问题和价值问题集中交锋的重要环节，本文的目的在于从非法证据排除程序“管窥全豹”，挖掘我国当前刑事诉讼法中存在的问题，并力求提炼出若干造成这些问题的原因。

我国《非法证据排除规则》的出台有两大推动力：第一，司法实践中冤假错案频发，且其发生与刑讯逼供等违法取证行为密切相关，尤其是新近发生的陈国清案所引发的讨论，使得非法证据排除规则直接推上立法进程；第二，就是诸多学者通过对我国刑事诉讼法和司法实践中存在问题的反思，多年以来一直为非法证据排除规则大声疾呼，其中的专著类代表作品有《非法证据排除规则研究》杨宇冠著中国人民公安大学出版社 2002 年出版，《非法证据排除规则》郑旭著 中国法制出版社 2009 年出版，《刑事诉讼人权保障制度研究田》圣斌著 法律出版社2008 年出版，《刑事救济程序研究》谢佑平等著，中国人民大学出版社 2007 年出版，《刑讯逼供研究》靳学仁著中国检察出版社 2007，《非法证据排除规则:话语解魅与制度的构筑:disenchantment of the discourse and construction of the instit》林喜芬著中国人民公安大学出版社 2008 出版等，除上述专著外还有大量论文，我国学界当前的研究成果呈现如下特征：对非法证据排除的实体性规则进行了比较详细的介绍和分析，而对于非法证据排除规则的程序规范的研究现在还比较少。“完整的非法证据排除规则应当包含着‘实体性构成性规则’与‘程序实施性规则’两大部分。前者规定非法证据的种类和范围、排除非法证据的后果、法官在排除非法证据中的自由裁量权、排除规则使用中的例外等规则，或者则对排除非法证据的启动方式、立案标准、司法裁判方式、证明责任的分配以及相关救济机制等问题确立可操作的程序机制。我国的刑事诉讼法和司法解释通常较为重视实体构成性规则，对于非法证据的范围、排除后果、是否可以补正、派生证据是否排除等实体性问题，做出明确规定。但对于程序的启动、法院对诉讼申请的受理、裁判方式等程序问题不予重视，结果，法律和司法解释所确立的‘非法证据排除规则’往往不具有可操作性。”[2]在《非法证据排除规定》中，改革者占用一半条文对非法证据排除规则适用程序的规定，可见建立我国的非法证据排除程序，保证非法证据排除规则已经引起了立法者的高度重视，这也足以体现非法证据排除程序的操作对非法证据排除规则的实现具有多么重要的意义。

二、非法证据排除程序的具体程序

非法证据排除规定”其实是对如何排除非法证据规定了具体的操作规程，是1998年最高人民法院、最高人民检察院分别制定的执行刑事诉讼法司法解释的重要补充。具体说来，该程序主要包括以下五个步骤：1.程序启动、2.法庭初步审查、3.控方证明、4.双方质证、5.法庭处理。 笔者结合司法实践，作一番解读。

（一）程序启动。“非法证据排除规定”第4条第1款规定:“起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。被告人书写确有困难的，可以口头告诉，由人民法院工作人员或者其辩护人作出笔录，并由被告人签名或者捺指印。”按照刑事诉讼法和最高人民法院司法解释的规定，人民法院在受理检察院提起的公诉案件后，应当在开庭的十日之前，向当事人送达起诉书。所以，在送达起诉书时，人民法院除原有的应当告知当事人可以委托辩护人外，现还应当告知有权对其审判前供述取得的合法性提出异议。如果被告人即提出的，法院工作人员应当给予记录在案，同时，可询问其异议的主要理由。在送达起诉书以后至开庭前，被告人对审判前供述的合法性有异议的，还可以向辩护人提出，并作出笔录，由被告人签名或者捺指印。实务中，被告人自己还可以形成文字材料，通过被羁押的看守所提出。该规定第4条第2款：“人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前交人民检察院。”此款规定是人民法院在收到被告人异议意见后的处理，对开庭前收到的，只需在庭前以复印件的形式交予检察院即可，不受刑事诉讼法关于“通知应在三日前”的限制。规定另还有两种情形，在庭审中和法庭辩论前，被告人和辩护人均可对被告人审判前供述取得的合法性提出异议，即规定第5条：“被告人及其辩护人在开庭前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。”这里，提出异议是两个主体，即被告人及其辩护人，时间段上除开庭前的，还包括庭审中和法庭辩论结束前。“庭审中”可理解为法庭在核对被告人身份情况时即提出异议的或被告人及其辩护人在公诉人宣读起诉书后的法庭陈述阶段提出的；另一个时间段只要是在“法庭辩论结束前”提出的均可以启动调查程序。

（二）法庭初步审查。“非法证据排除规定”第6条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”程序启动后，法庭应当进行审查。依据上述规定，由被告人或辩护人进行陈述，且需有具体过程，同时，还应当要求提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。这是一种当事人的陈述权，而不是举证权，与刑事诉讼法规定的被告人庭审中有陈述的权利是一致的。此项规定一改以前司法实务中遇到此类似情形，只让被告人陈述原口供是在刑讯逼供情形下作出即可的常规做法。实务中，当被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，合议庭可以先对被告人供述形成进行审查，一般无外乎有以下两种情况：一种是“先供后证”，包括被告人自首的供述；另一种是“先证后供”。如果是第一种情况，笔者认为，可以视为被告人审判前供述取得的合法性没有疑问，完全可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查。因为刑事公诉案件的证明责任不在于被告人，作为被告人无须自证其罪。《刑事诉讼法》第46条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。一般而言，被告人供述的证明效力要低于同样作为证据的被害人陈述、物证、书证、证人证言以及鉴定结论等，只有在与被害人陈述、物证、书证、证人证言以及鉴定结论等证据相互印证的情况下，被告人供述才可作为定案证据予以采纳。但如果是被告人在自首的情况下作出的如实供述，其证据价值则需另行评价，其证明效力大大提升，司法实践中称之为“先供后证”，根据被告人供述一一查实，获取相关证据，往往就可形成环环相扣的证据锁链，换言之，若没有被告人的供述，司法人员是不可能获得相关证据的，这较之“先证后供”的一般供述证明效力要高得多。这里需特别强调的是，尽管是被告人自认其罪的供述，亦需与其他证据相印证，才能作为证据认定。笔者认为，在此情况下，发生刑讯逼供等非法取证的可能性不大。倘若是“先证后供”，多见于侵犯人身权利类犯罪中，情形则大不相同，有时仅有被告人的供述，且该供述认定的话会对固定全案证据起关键作用的；有时有被告人的供述，但该被告人供述晚于证据而获得，暂且撇开被告人供述，有的证据还能相互印证的，也有的证据会支离破碎，在此情形下，被告人及其辩护人对审判前供述取得的合法性提出异议，为保证证据采集的合法有效，均可视为对供述取得的合法性有疑问，则由公诉人对取证的合法性举证。实务中，还有另外一种情形，也比较多见，被告人及其辩护人以刑讯逼供为由翻供或抗辩，但不能提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据的，可以视为“非法证据排除规定”第10条第1项规定的对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问，可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查。对于法庭初步审查后的处理，笔者认为，合议庭可休庭，对审查情况进行评议，决定是否对被告人审判前供述取得的合法性展开调查，并形成笔录。

（三）控方证明。“非法证据排除规定”第7条第1款规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第165条的规定，建议延期审理。”该规定第11条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”此两条规定明确宣示了对被告人审判前供述取得的合法性调查由控诉方举证，即举证责任由控方承担，如果举证不能，则该被告人审判前供述将予以排除。在该规定出台之前，有种观点认为，在法庭上如果被告人以刑讯逼供为由翻供的，应当承担举证责任。此种观点已被“非法证据排除规定”所规定的内容取代。其实举证责任由控方承担沿袭了刑事诉讼法关于证明责任的规定。刑事证明责任是司法人员承担运用证据证明案件事实的责任。在我国刑事诉讼中，公诉案件的证明责任始终由司法人员承担的，除特定的巨额财产来源不明等案件外，犯罪嫌疑人、被告人是不承担证明自己无罪的责任。所以，先前那种将证明责任分摊给被告人的做法是不妥当的。依据“非法证据排除规定”，合议庭决定进入调查程序后，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音、录像或者其他证据。这里的其他证据，一般是指犯罪嫌疑人、被告人入监所时的健康检查登记表、接收人犯的管教干警证明材料以及证明录音、录像未剪辑的材料等等。提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，这里所说的证人是讯问人员以外知道相关情况的人。对于仍不能排除嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，通过一系列举证或证人出庭作证，目的是对该供述取得的合法性予以证明。“非法证据排除规定”第7条第2款规定：“经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。”笔者在此需要说明的是，讯问人员或者其他人员必须出庭作证，这是一个特别规定，不适用最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条规定证人可以不出庭作证的例外情况。该条第3款是对说明材料形式要件及证明效力作了明确规定，即：“公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。”

（四）双方质证、辩论。作为一个刑事诉讼完整程序，有举证，必定有质证和辩论。“非法证据排除规定”第7条第4款规定：“控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。”对于被告方对其审判前供述取得的合法性提出异议和控方为证明其合法性而提供的证据，只有经过法庭充分质证和辩论程序，法庭才能作出采纳与否的裁决。关于质证问题，在该规定颁布之前，有人站在控辩双方不同的角度提出截然相反的观点。有观点认为，法庭上，通过质证方式解决刑讯逼供的问题可能比较困难，被告人可以将刑讯逼供作为一个抗辩事由，这是被告人的权利，法庭应该允许。但被告人不应该过度渲染，且公诉人也不应该就这个问题与辩护人作过多的纠缠。另一观点认为，如果要求侦查人员出庭接受质证，情况就会有所不同。因为有些确实发生过的事实是经不起质证的。这正是法庭质证的作用所在。当然，质证也不可能解决全部问题，十个质证可能解决那么几个，不一定都解决，特别明显的、特别严重的有可能解决。但毕竟是有作用的。同时，当庭质证还有一个事前遏制作用，如果侦查人员知道有可能要出庭接受质证，会考虑到后果，从而对自己行为有所抑制。这样不仅有利于维护司法公正，也是对侦查人员的一种约束和保护。显然，在经历若干例的惨痛教训之后，“非法证据排除规定”最终选择了质证、辩论程序，也就是当庭调查，具体可参照刑事诉讼法及司法解释有关规定执行。

（五）法庭处理。实务中，法庭对于控方的举证，着重进行以下三方面的审查判断：其一、嫌疑人、被告人最初供述。是自首的供述，还是“先证后供”的供述；口供是在传唤还是拘留或逮捕哪一阶段形成的；是到案后一次形成的，还是挤牙膏式的逐步形成的，被羁押与第一次口供的形成之间有无时间间隔。一般来说，前者口供形成较自然，可信度较高，违法取证的可能性小。其二、录音录像与讯问笔录。讯问笔录与同步录音录像是否相符。讯问笔录中问话是否先入为主，是否以已掌握证据进行逼、套、诱等形式的发问。其三、录音录像及相关说明材料。说明材料是针对录音录像是否完整，有无被剪辑等情形所作说明。笔者认为，经过上述审查，依据“非法证据排除规定”第10条规定，具有以下情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证：1、被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的；2、被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的；3、公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的。对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。如前所述，举证责任既然在控方，那么相应的举证不能的责任也自然由控方承担，按照“非法证据排除规定”第11条规定，法庭对该证据予以排除，不作为定案的根据。

三、非法证据排除规定的进一步思考。

（一）存在的问题：

从诸多案例可以看出刑讯逼供、暴力取证，是我国目前造成冤假错案的重要因素。虽说《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的实行，使得非法证据的排除有了明确的法律依据，在我国刑事诉讼发展历史中首次明确了证据排除的范围与证据排除的操作程序,是我国刑事诉讼法、刑事证据规则发展过程中的一大进步,大大推进我国刑事司法的文明程度。然而该《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》在实行以来，可看出《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》与其实施效果之间有着一定的距离，即“纸面上的法”与“行动中的法”时常发生一定的差异，以至于影响着其有效的实施。所以笔者认为，该规定存在以下五个较为明显的问题：

1.对非法言词证据的取得范围过于狭窄，无统一界定标准从世界范围来看，目前各国通行的做法是将由刑讯逼供获得的言词证据予以排除。我国刑事诉讼法第 43 条明确规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”[3]最高人民法院、最高人民检察院的有关司法解释也明确规定了对非法证据的排除，在实践中对于防止非法取证也发挥了一定的作用。但在《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中只对采用暴力手段取证、刑讯逼供等非法手段取得的言词证据加以规定，而对“诱”供、“骗”供等变相的刑讯逼供问题则没有进行详尽的阐述，为了便于执法人员在司法实务中掌握与理解非法言词证据排除的操作性，故，需要进一步扩大非法取得言词证据手段的范围，并从立法上进行论证。

2.非法实物证据的排除规则过于笼统。“非法实物证据，是指司法、公安人员在刑事诉讼过程中，违反刑事诉讼法的相关规定，采取非法搜查、非法侵入公民住宅、非法扣押、非法羁押、非法辨认和非法诱惑侦查、非法监听通讯等非法技术侦查手段取得的实物证据。”[4]通常包括：“(1)侦查人员通过非法侵入公民住宅、非法扣押、非法搜查取得的实物证据；(2)未经合法授权采取诱惑侦查、电讯截留技术、秘密监听等侦查手段获取的实物证据；(3)通过非法羁押获取的实物证据；”[5] (4)以其他严重侵犯刑事诉讼参与人基本权利的非法方法取得的实物证据。在《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中只有第 14 条涉及了非法实物证据，其内容为：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补证或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”在该条规定中对于什么样的非法实物证据应当排除？如何排除？都没有作出规定，比较模糊、笼统。

3.对衍生证据（即“毒树之果”）没有作出规定。“衍生证据也被称为‘毒树之果’，是指以非法手段获得的证据为线索进一步获得的证据。”其表现的形式可分为：“（1）间接证据是通过非法行为所取得的；（2）是与违法收集证据密切不可分的证据；（3）是以违法收集的证据为线索进一步发现的证据；（4）是以违法取得的证据作为引诱所获得的证据；（5）违法取得的口供后再次讯问得到的口供；（5）是非法行为后多重间接得来的证据。”[6]我国目前司法制度情况下，如规定将衍生证据一律予以排除，将使刑事诉讼中能够使用的有利于定案的证据大大减少，导致非法证据排除规则制度受到较大冲击，进而危及刑事诉讼本身。故，衍生证据的排除规则的建立势在必行。

4.讯问人员不出庭作证所应承担的法律责任不明确。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中的第 7 条规定了：“公诉人可以提请法庭通知讯问人员出庭作证。”第 9 条也规定了：“被告人及其辩护人申请通知讯问人员到庭作证。”以此，明确了讯问人员的出庭作证义务，即在刑事诉讼活动中，当控辩双方对有无刑讯逼供等非法取证行为产生争议时，讯问人员必须出庭作证。但在实际的刑事诉讼活动中，侦查人员出庭接受询问、作证的少之又少。而讯问人员不愿出庭作证的后果是使得非法证据无法排除。因此，需明确讯问人员不出庭作证所应承担的法律责任。

5.救济程序不完善。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的第 12 条规定：“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查，检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据”。[7]从该条规定可以看是对被告人救济的一种方式，但该方式在司法实务中如何进行的操作没有明确的规定，如：第一、在一审中人民法院如没有审查当事人是否申请了救济的情况下，规定要求二审人民法院对被告人审判前的供述取得方式是否具有合法性进行审查，同时也没有说明当事人是否有权利要求二审法院进行审查；第二、规定没有明确如果一审法院驳回了当事人的申请，当事人能否获得救济？第三、规定没有明确被告人怎样能够获得救济？救济的方式是什么？，是在一审法院审理中提出，还是在上诉书中一并提出；第四、规定没有指出检察机关在提起审判监督程序时，对一审法院没有排除的非法证据应如何救济，是在一审过程中提出复议还是在抗诉中一并提出，等等问题均没有作出规定[8]。

（二）完善建议。

上述五个问题的欠缺与不足将会严重限制非法证据排除规则在我国司法实践中的落实前景,因此，提出以下完善建议：

1.扩大非法取得言词证据手段的范围。为防止、减少冤假错案的发生，实现司法公正，在实务操作中，非法取得言词证据的手段通常应包括：（1）以刑讯逼供的方法取证，是指采取暴力手段，如拳打脚踢等造成无法忍受的身体上的痛苦，从而使犯罪嫌疑人被迫招供。（2）以利诱的方法取证，是指为侦查人员在侦查过程中取得案件的证据而许诺给予犯罪嫌疑人或被告人一定利益的行为。这种利益包括刑事责任有关的利益，如减免刑罚、供述后释放等等，以及与刑事责任无关的利益。（3）以欺骗的方法取证，是指以隐瞒真相或虚构事实的方法使犯罪嫌疑人、被告人产生误解而提供有关供述的行为。（4）以超期羁押的方法取证，是指为取得嫌疑人、被告人的供述而对其违法羁押，包括超期羁押、无权羁押两种羁押形式。（5）“以其他非法方式取证，是指以饥饿、声光刺激、疲劳、精神折磨、冻晒等‘软性的’变相刑讯逼供的方法取证；使用麻醉剂、非法窃听等非法方法取证等等。”[9]以上这些方式都严重侵犯公民合法权利，这些行为均应当列入禁止，并从立法上予以论证、进行确立，使合法取证的观念深入人心，使执法人员在司法工作中做到切实依法办案，依法取证。

2.完善非法取得实物证据的排除规则。

在我国的司法实务中，我们对于非法实物证据均是一经发现即排除，但由于实物证据具有不可替代性、再生性等特征，一旦排除就可能导致其灭失。故，在实际运用中应当依据我国的国情对非法取得的实物证据应当采取区别对待，即采取“原则排除加例外”的模式。

（1）原则上一律排除的实物证据可包括：一、违反宪法的证据，即明显侵犯公民的宪法性权利而获得的非法实物，一律排除；二、侦查人员对采取非法侵入公民住宅、非法查封、搜查、扣押等其他非法方法获得的实物证据，一律排除。

（2） 对于“例外”，我们在司法实务中可借鉴美国和日本经验，同时考虑到我国的具体国情，对某些非法的实物证据不予排除，故可设立若干例外情形：

第一、“排除该非法实物证据可能危及国家安全与统一，或严重危害社会公共安全等涉及国家、社会重大利益的。”

第二、“虽有违法取证行为，但是该实物证据的取得与违法取证行为之间没有必然的因果联系，或者二者之间的联系不密切，通过其他的合法途径也能取得该实物证据的，则该证据应当予以保留。”

第三、在取证时因侦查人员疏忽、大意，而缺少某种具体的取证手续，如没有盖章、签字或因特殊情况下未履行某种法律手续，但不损害公民的人身权利或对公民人身权利造成显著轻微损害的，如将其排除不利于维护社会正常秩序的。

第四、非法实物证据材料为无罪证据的，即有利于保护犯罪嫌疑人、被告人利益的可以采用。

第五、综合其他各种因素而应当采用的证据。在司法实践中对于“例外”情形的非法实物证据，须由检察官和法官依据宪法、刑事诉讼法，结合实际的案件具体情况，结合侦查人员违法取证行为的严重程度，进行“自由裁量”，而决定是否采纳。

上述对非法实物证据采用“原则排除加例外”的模式，既能够有效的抑制非法的取证行为，又能够保证具有较强证明力的证据被运用于司法实务中，做到公平、效率二者兼顾。

3.建立衍生证据的排除规则。

依照刑事诉讼法中证据的来源，违法证据所派生的证据可分类：（1）以违法手段获取的口供，可派生出口供或物证两种衍生证据；（2）以违反法定的侦查程序获取的物证，可派生出物证或口供两种衍生证据。对于衍生证据的排除，我们可依据违法证据所派生的不同证据，同时借鉴其他各国的做法，采取“区别采信原则”。

因此，对于衍生证据的排除规则可采用以下标准：“（1）对具有独立来源所获得的衍生证据，由于证据本身并没有受到非法取证行为的污染，应当采信；（2）通过正当程序获取的非法物证派生的物证、非法口供派生的物证，如该衍生证据就可以准用，否则将予以排除；（ 3）通过正当程序获得的非法物证所派生出的口供，或者非法口供证据所派生出的口供，且经过法庭当庭质证等法庭调查程序的，并与被告人在法庭上所作的供述一致的，可以认定有证明力，反之，就应当予以排除。”[10]

4.完善讯问人员出庭作证制度。

以立法的形式明确规定讯问人员必须出庭接受询问的制度，以及讯问人员因合法传唤而拒绝到庭接受询问的后果，必要时也可作出规定即如取证的侦查人员不到庭作证的，法庭可以作出有利于被告人的推论。同时，法庭在要求讯问人员出庭接受询问时，讯问人员的身份由侦查人员转化为证人，此时法庭应当考虑讯问人员是否会因为出庭作证而受到犯罪分子的打击报复，因此必须建立和完善讯问人员及其亲属的人身保护制度，解决侦查人员的后顾之忧，让其敢于说真话，敢于说实话，以此来保障讯问人员出庭接受询问的作证制度的实施。

5.完善非法证据排除的救济机制。

在刑事诉讼中，应当将在法庭审理中申请排除非法证据而为获得法庭支持排除的作为被告人及其辩护人可以提起上诉的理由，“使非法证据排除问题能够进入到上诉法院审查案件的范围内，并且还应考虑将未能排除的非法证据作为提请启动再审程序的法定事由之一，以此来保障被告人的合法权益不受侵害。”同时，也应当赋予检察机关审查法庭适用排除非法证据的规定排除指控证据是否正当的法律监督职责，即对法庭在审理中因不当排除导致没有确实充分证据证明被告人重罪轻判或有罪而被判无罪的，或者严重违背排除非法证据的程序对指控证据作出不当排除的，检察院应当提出抗诉；对指控证据是否是非法取得，是否应当排除等涉及问题需要法官采用自由裁量权的，应对法官的自由裁量权实行监督。总之，无论是二审还是再审，检察机关应当围绕原审适用非法证据排除规定是否正确实施监督，进而将两高三部联合制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》贯彻落实于刑事诉讼的全过程。