一、危险驾驶罪的概念

2011年2月25日中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》，其第二十二条规定在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”第二款：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”刑法具有补充性，它是保护法益的最后手段而不是常规手段，是国家和平时期建造符合正义要求的社会秩序的“核武器”，只有以其他法律手段—常规武器—无法更好地保护法益时，才能动用刑法手段去制裁该种违法行为。醉驾是否一律入罪？这一在刑法修正案(八)实施前后激烈讨论的话题，在执法、司法实践中达成了共识：一律入罪。该条规定也结束了醉驾要不要入罪的争论，正式将危险驾驶罪作为一个新罪名载入刑法。从而使我国刑法中出现了唯一一个没有有期徒刑的法定刑。

二、醉驾是否一律入刑

从法条上可以看出，危险驾驶罪包含“醉驾“和”飙车“两种行为，都属于是危险犯。但醉驾驾是否入刑，公检法高层对此态度不一，张军的“醉驾不一定入刑”的表态一出，立即引起社会广泛质疑【1】。一种观点认为，危险驾驶罪为轻微刑事犯罪，后果不严重的，自然可以适用缓刑甚至免予刑事处罚；但反对者称，酒驾还要行政拘留15天，免刑处罚反而轻了。笔者认为，最高院根据《刑法》总则规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，这样来分析危险驾驶罪定罪量刑是有道理的，因为不管是适用缓刑还是免予刑罚，嫌疑人都已被认定构成犯罪，留下了“前科”，影响其升学、参军、报考公务员等，公职人员还将面临被开除的风险。相比酒驾行政拘留15天，对个人的影响将更加重大和深远，不存在放纵犯罪问题。

其实醉驾入罪表达的是一种立法理念，或者说是一种理想，一种社会对醉驾行为的价值否定；而醉驾不一定入刑，则说明了司法的实然状态，说明了司法与立法之间的差别。更准确的说，是罪与刑之间的不对等。立法上，醉驾已经入罪，但司法上并不是所有的醉驾都被认为是犯罪；即便醉驾是罪，也不一定都入刑；即便入刑，刑罚也有轻重。这就凸显了醉驾入刑与司法适用之间的矛盾，如醉驾入刑与罪行相适应原则之间的矛盾。《刑法》第五条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这也称罪行均衡原则，多从行为的社会危害性、人身危险性角度去考量，现在的醉驾标准是100毫升血液中酒精含量为80毫克，是客观标准，【2】但对于中国这样一个有着浓厚酒文化的国家，个人体质的差别，有的人喝一杯酒就醉，但经测试肯定达不到醉驾标准，有的人喝一斤酒也不会影响到他正常的生活和工作，虽然我们同样认为这样对他驾车没有好处，但如果将一个没有达到社会危害性的行为强行拉上犯罪的标准显然也不科学，可见醉驾入刑的规定明显属于形而上学的立法原则，违背客观唯物主义原则。

体内酒精度动态变化的问题将影响到客观标准的执行效果。目前公安机关在行政执法过程中查处酒驾行为时，对酒驾的认定多以血液中的酒精实测含量作为法律上定案的依据，但在实践中由于人体中酒精含量动态的变化，以及酒精代谢的个体差异巨大等因素，从抽血的时间点很难推断出其此前血液中的酒精含量—在抽血之前他实际已经酒后驾车一段时间甚至很长时间，由于身体的新陈代谢导致的酒精动态变化，抽血时其体内的酒精含量必然低于其刚开始酒后驾车时体内的酒精含量，换言之，即使抽血时其身体血液内酒精含量未达到客观标准，此前的酒后驾车行为也已经构成醉酒驾车。这样，按照客观标准定罪时，一个人是否属于醉酒驾车，将取决于他什么时候被警察发现，如果发现的晚他就不构成犯罪，发现的早他就构成了犯罪，犯罪是否成立取决于他运气的好坏而不是行为危害程度的高低。违背了法律面前一律平等的原则。

三、“隔夜醉驾”不能客观归罪

刑法修正案(八)中关于危险驾驶罪的两种情形一般认为是故意犯罪，这种故意表现为机动车驾驶人在明知违反交通法规的情况下不顾他人和自身的生命财产安全追逐竞驶或醉酒驾驶并放任这种危险状态的存在。就违反交通法规而言，机动车驾驶人是明知故犯，表现为一种直接故意，就因其自身行为而造成的对公共交通秩序的危害和由此而形成的危险状态而言，机动车驾驶人则表现为一种放任或过于自信的过失。由于我国目前认定醉酒的标准是以血液中的酒精含量为标准，那么机动车驾驶人前一天晚上由于饮酒过量而致使第二天早上血液中酒精含量超标并达到醉酒标准的驾驶行为应否认定为危险驾驶罪?这既涉及到机动车驾驶人的认识因素，又涉及到机动车驾驶人的意志因素。一般而言，在上述“隔夜醉驾”的情况下，机动车驾驶人认识不到自己是在醉酒驾车的，即驾驶人正常驾驶车辆且没有造成任何危害的，不应以危险驾驶罪追究刑事责任，否则将有客观归罪之嫌。但是，如果驾驶人明知自己仍处于醉酒状态而执意驾驶车辆的，则应按危险驾驶罪追究其刑事责任【3】。

四、危险驾驶罪的解释权归谁

对于危险驾驶罪的解释权归谁？笔者认为，这一问题必须遵循《中华人民共和国立法法》。立法法第一节立法权限规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。而立法法第四十二条规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会，包括以下几种情况：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。从这个角度分析，对刑法修正案（八）“醉驾入刑”的“标准理解”无疑应当出自全国人大常委会的解释。因为对“醉驾入刑”条款的理解直接涉及法律条文的本意，无论从情理还是法理而言，都不适宜由最高法院出台司法解释进行厘清，而应由立法机关自身来释明法意。

五、危险驾驶造成严重后果的罪名衔接问题

既然危险驾驶罪已经成为一个独立的罪名，危险驾驶罪的两行为都是危险犯，其构罪条件并不要求有严重后果出现。所以,当危险驾驶由危险性变成现实危害后,如何与刑法中其他罪名相衔接，也是必须预先考虑的问题。

1、危险驾驶罪不能与交通肇事罪衔接的质疑

对于危险驾驶与交通肇事罪的衔接问题，有一些观点认为：“由于危险驾驶罪是故意犯罪,当出现严重后果时,其主观状态也是明知而放任的间接故意,显然不能与以过失为特征的交通肇事罪相衔接”。基于这种观点，在讨论危险驾驶罪的罪名衔接问题之前，对危险驾驶罪的主观方面的罪过形态作出判断非常必要。现阶段，大多学者甚至法院判决都认为醉酒驾车尤其是造成重大伤亡事故的醉驾行为其主观罪过为间接故意。基于这一前提，很多学者就得出危险驾驶罪的主观罪过属于故意且是间接故意。以此为依据，他们推导出危险驾驶罪照成严重后果后，不能以交通肇事罪定罪处罚，因为其主观罪过形态不同。笔者认为这种观点有失偏颇。危险驾驶罪包括两个行为，仅仅从其中一个行为——醉酒驾车是间接故意就推断危险驾驶罪的主观罪过只存在故意未免过于片面。笔者认为危险驾驶罪的主观罪过，既可以是故意，也可以是过失。至于何种情况下是故意，何种情况下是过失，应该遵循主客观相一致的标准综合分析。

醉酒驾车尤其是造成重大伤亡事故的醉驾行为其主观罪过为间接故意，这一观点已经被众多学者所接受，且在司法实践中也得到了广泛的运用，笔者也赞同这一观点。但是我们不能以此直接得出危险驾驶罪的主观罪过就是故意的结论。因为在危险驾驶罪的另一个行为 “追逐竞驶”中，行为人也存在过失的主观罪过。“过于自信的过失一个最重要的特征是行为人轻信能够避免危害结果的发生。” 从条文中我们可得知，“追逐竞驾”的行为要构成本罪有一个条件限制，即“情节恶劣”。虽然其不同于犯罪后果，但是一个行为要达到“恶劣”始终是有一个“度”来衡量，这当中难免存在行为人轻信自己的行为没有达到“情节恶劣”这一个“度”的情况。行为人的这种轻信就是一种过于自信的过失。当然，过于自信的自我认识不能是行为人无中生有的主观臆想，必须反映在客观现实中，不能脱离行为时的客观条件。例如，甲与乙相约在人员密集且限速为20公里的市区，以超过100公里的速度相互飙车竞驾，虽然甲乙自称，他们认为凭借其驾驶技巧可以避免造成人员伤亡的事故，但是其自信显然是没有依据的，是不成立的。因此，此时甲乙的心理不是过于自信的过失，而是放任受害者的死亡，属间接故意。相反，如甲乙相约在人烟稀少并无最高限速的地方飙车，出了事故，其自称，他们能凭借经验可以避免人员伤亡，这种自信就是有根据的，此时就成立过于自信的过失。综上所述，危险驾驶罪的主观罪过形式，既可以是故意也可以是过失。

2、危险驾驶罪与两罪的衔接规则

危险驾驶罪与交通肇事罪，危险驾驶罪与以其他方法危害公共安全罪，既不是想象竞合也不是法条竞合的关系，他们是三个独立的犯罪。当危险驾驶由行为犯转变成结果犯,由危险性变成现实危害后，危险驾驶罪与交通肇事罪，危险驾驶罪与以其他方法危害公共安全罪的衔接显然都没有问题的。笔者认为，考虑危险驾驶罪造成严重后果的罪名衔接问题，首先应当区分行为人是故意还是过失，如果是过失，以交通肇事罪定罪处罚；故意则应该与以其他危险方法危害公共安全罪相衔接。交通肇事是典型的过失犯罪，以其他犯法危害公共安全罪则属于故意犯罪。交通肇事罪的法定刑一般低于以其他危险方法危害公共安全罪的法定刑，这也符合我国重点惩罚故意犯罪的一般原则。

六、危险驾驶罪的立法缺陷和需要完善之处

目前规定的危险驾驶行为仅限于醉酒驾驶和马路飙车两种行为,而没有概括性的兜底式规定。危险驾驶的行为并没有涵盖与之危险性相当的其他行为，如吸毒后驾驶、无证驾驶以及严重超速和疲劳驾驶等，因此，这一条款大大降低了对当前和未来复杂形势的适应性。另外，由于法律解释必须以刑法条文为基础，因此，修正案的明文规定甚至也完全排除了以法律解释方式扩大其适用范围的可能性，这显然是值得商榷的。诸如吸毒后驾驶、无证驾驶等危险驾驶行为已经严重威胁到公共安全，【4】造成了重大人员伤亡和巨额财产损失的后果，笔者认为，刑法同样需要把它们纳入自身的规制范围。

七、危险驾驶罪在量刑均衡方面需要注意的问题

根据《人民法院量刑指导意见》的精神，以下几个方面的问题是应当予以考虑的：

1、正确处理民意与司法裁判的关系。“现实表明，在我国，司法与民意正在发生冲突。在冲突的背后，不难发现的是民意对司法公正的内在渴望和自觉追求，希望通过对关注个案的公正裁判，促进司法公正的提升，进而实现社会公正。”将醉酒驾驶上升到刑事处罚的高度，以及各地大量醉驾入刑案件的纷纷涌现，结果似乎表明，民意已经成功地“关注”了司法。也有人认为当前的醉驾问题，很多时候成为社会“仇富”心态的一种无限放大的体现。代表民意的新闻媒体的关注可以引起社会警觉，但是法治社会的司法机关应当保持应有的理性，冷静地对待目前的危险驾驶罪案件，不要受到舆论的过度干扰。【5】

2、严格按照危险驾驶罪的犯罪构成要件和本质特征公正裁判。危险驾驶罪，特别是醉驾入刑，因其涉及面广，且这对于有着几千年酒文化传统和一向讲究“人情”的中国社会从一开始就引起社会高度关注。在具体量刑上，还是应该严格按照危险驾驶罪的犯罪构成要件和本质特征区分情节来对待，对醉驾被判处缓刑的被告人本身也就留下了案底，今后如果又醉驾，则可以作为一种情节恶劣的情况来量刑，这样做也可以起到刑法的惩罚与教育相结合的目的。而且依据刑法第三十七条：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”的规定，对行为人醉酒驾驶机动车的犯罪情节确实轻微的，也可以不予刑事处罚，而只予以行政处罚或处分。

3、注意从程序上保障被告人的人权。最高人民法院副院长张军“醉驾并不一律入刑”的表态引起社会的广泛质疑，折射出的是司法公信力不强的现实。从这个意义上看，那种认为官员和有钱人将有机可乘的担心可能是放大了“仇富”心态。作为司法机关还是要有适当的克制，而不要一味从严。不能再以牺牲被告人的人权来换取司法机关的办案效力和“提高”司法机关的公信力，因为危险驾驶罪毕竟不是杀人、抢劫、强奸等重大暴力性犯罪。二是量刑要坚持依法量刑原则、罪行相适应原则、宽严相济原则和量刑均衡原则，像高晓松一案，笔者认为量刑太重，初犯就判了六个月拘役，如果再犯也只能判六个月，而同一时期有些地方法院又有判拘役两个月的，前后及地区之间就显得极不平衡。
   4、影响危险驾驶罪定罪量刑的因素。笔者认为大致有7个，即驾驶人是否有抗击、阻碍、逃避民警执法的行为；是否有酒驾等违法犯罪的前科劣迹；是否如实供述违法犯罪行为及认罪态度情况；是否造成人员伤亡及财产损失；是否在人群密集地方醉酒驾驶；醉酒程度；车辆是否营运车辆。

任何事物如果超出了一定的“度”，会导致其向相反的方向转化。危险驾驶罪作为社会舆论推导下产生的一个刑法新罪名，在没有太多司法实践的情况下一定要掌握好执法和司法尺度。对于危险驾驶罪这一新生事物，作为司法机关更要有适当的克制，近期社会对于它的广泛争论也暴露出了我国立法、执法、司法领域存在的一些固有弊端。我们应当摒弃公检法是国家专政工具的传统观念，确实从社会主义法治理念出发平衡刑事诉讼打击犯罪与保障人权的关系、国家权利和公民权利的配置关系。